Les NFT, objets juridiques à manier avec précaution

Les NFT, ces objets numériques uniques, ont le vent en poupe. Les marques prennent le virage des NFT (Non Fungible Token) ou jetons non fungibles, c’est-à-dire non remplaçables. Avec les NFT, elles proposent des émanations numériques de leurs propres produits ou des objets numériques inspirés par leur univers. Gucci par exemple est particulièrement actif et vient de publier une nouvelle série de NFT.

Procès à suivre entre Hermès et Mason Rotschild

Or ces premiers NFT suscitent de nombreuses questions juridiques en termes de propriété, de droit d’auteur et de droit des marques qui ne sont pas encore tranchées. En témoigne, le procès en cours entre la maison de luxe Hermès et Mason Rotschild, qui se présente comme artiste digital et qui a commercialisé sous forme de NFT des sacs sous la marque Meta Birkin, la marque Birkin étant très connue chez Hermès.

C’est l’occasion de se pencher sur la nature exacte d’un NFT. Est-ce un objet à part entière ? Est-ce une œuvre protégée par le droit d’auteur (copyright) et le droit des marques (trademark), ou est-ce un titre de propriété, un certificat d’authenticité ou une simple ligne de code et un lien vers une œuvre ou vers un certificat ? C’est le sujet qu’a débroussaillé Arnaud Fournier, juriste, fondateur de Consultantitrust, à l’occasion de l’événement « NFT et marques de luxe » organisé par l’Adetem, le 7 juillet dernier.

« Il existe 3 types de NFT selon moi. Cela a un gros impact sur le copyright et le trademark » présente Arnaud Fournier. « Le premier type de NFT est celui créé directement dans la blockchain » poursuit-il. « Cela consomme beaucoup d’électricité et cela prend du temps. Mais il s’agit d’une vraie création dans la blockchain. Mais on estime que cela ne vaut pas la peine de créer une œuvre directement dans la blockchain. Ce type de NFT est extrêmement rare » débute-t-il.

Le NFT est un smart contract dans le cas de Cryptopunks

« Le second type de NFT est celui dans lequel les droits de propriété sur l’œuvre sont soit une partie du NFT soit le NFT lui-même » reprend-il. On peut alors utiliser le NFT comme moyen de transférer la propriété à chaque vente. « C’est le cas par exemple des Cryptopunks, dans lequel le NFT est un smart contract qui donne la propriété de l’œuvre » illustre-t-il. Pour Arnaud Fournier, ce type de contrat n’est toutefois pas la preuve de la propriété initiale. « On peut prendre n’importe quelle œuvre d’une place de marché de NFT et déclarer que l’on en possède la propriété et créer son propre smart contract sur cette œuvre » explique-t-il.

« Les créateurs n’utilisent pas beaucoup cette possibilité car ils souhaitent garder le copyright sur leur œuvre. Ils peuvent ainsi générer d’autres NFT à partir de la même œuvre » déclare-t-il. Le troisième type de NFT est le plus connu et le plus employé. « On crée un NFT à partir d’une œuvre, d’une image ou d’une photo. On crée juste un code qui renvoie à cette image et on ne crée pas alors un objet. Ces NFT sont des certificats d’authenticité mais ils sont distincts de l’objet lui-même » présente-t-il.

C’est ce type de NFT que l’on retrouve par exemple dans le procès entre la maison Hermès et Mason Rotschild. « Si l’on prend l’exemple du sac Meta Birkin, Mason Rotschild est en procès avec Hermès. Ses NFT sont de simples codes qui renvoient vers une image digitale. Le NFT n’est pas une image. Ce n’est pas comme un tableau. C’est un certificat d’authenticité du tableau. Je peux vous vendre le certificat d’authenticité d’un tableau et rester propriétaire du tableau. Cela pose des problèmes pour le copyright et le trademark » prévient Arnaud Fournier.

Les entreprises désorientées lorsqu’il s’agit de se protéger contre les NFT pirates

Il faut voir que le développement des NFT vient heurter le droit des marques. Usuellement, une entreprise dépose une marque pour une catégorie de produits. « La marque Aubade peut être déposée pour des soutiens gorges et par une autre entreprise pour des salles de bain » illustre le responsable. Or, actuellement, les entreprises ne savent pas comment enregistrer leur marque quand il s’agit de NFT.

Les entreprise ont tendance à étendre les catégories dans lesquelles elles déclarent leur marque, afin de se protéger. « Elles optent ainsi pour la classe 9 (produits virtuels téléchargeables), la classe 35 (services de vente au détail de produits virtuels), la classe 41 (services de divertissement fournissant des biens virtuels non téléchargeables pour un usage dans un environnement virtuel) et elles pointent aussi les classes 40, 42 et 45, et elles paient donc plus cher » détaille Arnaud Fournier.

Un artiste peut toutefois utiliser une marque connue pour créer une œuvre d’art. « Cela s’appelle le fair use » indique-t-il. « Mason Rotschild dit qu’il a fait des NFT qui sont des œuvres d’art » reprend le juriste. « Mais quand il a fait la promotion de ses NFT, il a utilisé la marque Hermès et la marque Birkin. Son argument de défense ne devrait pas donc tenir » pense-t-il. « Son deuxième argument de défense est de dire que c’est juste un NFT, c’est-à-dire juste une ligne de code et que ce n’est pas de la contrefaçon d’un sac, et qu’Hermès a enregistré sa marque pour un sac » poursuit Arnaud Fournier.

Dans le cas de Hermès, la vente concerne une ligne de code

Ceci dit, « Quand une marque est connue, elle couvre toutes les catégories de produits mais Mason Rotschild ne vend qu’une ligne de code. Pour faire de la contrefaçon il faudrait qu’il y ait une catégorie ‘ligne de code’ » ironise-t-il. Au final, il faudra se pencher sur le détail du jugement qui va être rendu entre Hermès et Mason Rotschild. « Je pense que Hermès va perdre, même s’il risque de gagner sur un aspect tel que la dilution de marque. Mason Rotstchild se verra reprocher d’avoir utilisé la marque Birkin, mais ce n’est pas de la contrefaçon » conclut-il.

Un article de Wired de mars dernier aborde les mêmes questions. Il décrit les NFT comme contenant généralement des liens vers un actif hébergé ailleurs. Le NFT ne transmet pas la propriété des droits d’auteur, de stockage ou d’utilisation de l’actif lui-même. Lorsque quelqu’un achète un NFT, il a juste payé pour que l’adresse de son portefeuille électronique soit gravée dans une base de données à côté d’un pointeur vers quelque chose. 

Autre point, la blockchain Ethereum qui sert souvent à enregistrer les NFT ne différencie pas le fait de détenir un jeton et le fait de le posséder. On peut détenir un scooter et ne pas en être le propriétaire. Mais dans la blockchain, celui qui détient un jeton en devient le propriétaire. Par ailleurs, un NFT n’est unique que dans la blockchain où il a été créé. Le même article numérique peut être enregistré dans plusieurs blockchain. De plus, on peut copier des NFT existants et les vendre sur la même blockchain ou créer des NFT à partir d’œuvres d’art existantes dont le créateur ne souhaite pourtant pas faire un NFT. En effet, la blockchain ne vérifie pas que la personne qui crée le NFT a les droits pour le faire.